吴雨霏

陈灵海：《〈大清会典〉与清代典例法律体系》，《中外法学》2017年第2期)。

(72)实践型立法法理学对立法结果的重视、对法律形式层面的理性化的强调可以有效弥补这些缺陷。(42)边沁认为，应当用奠基于痛苦与快乐计算之上的功利原则作为立法的伦理基础，将立法打造成一门像数学那般严格计算的科学。

作为追求外在目的之手段，立法要满足比例原则：立法应当是必要的，立法采取的手段与其目的之间应当相称，立法所带来的伤害与其目的之间要保持均衡等。这种分歧广泛而深刻，鉴于存在着罗尔斯所讲的判断的负担，只要允许人们自由行使自己的理性，就必然产生这种结果，(60)这一事实无法消除。另一方面也强调了国家权力的服务功能和政治责任，主张责任宪制。合宪性审查的关键是要解决政治层面的权力正当性分配难题，确保民主立法与宪法基本价值之间的平衡。政治实践最突出的特征就是存在原则分歧：我们对正义和权利的实质内容会产生广泛而深刻的根本分歧，无法形成共识。

(30)五个层面不断递进，共同为立法活动提供正当性根基。(14)比如富勒提供的八项法治原则之首便是要有法律、要立法，参见[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第55页。(37) 具体而言，主权者的任务在于提供公共行动框架，解决公民如何共同行动的分歧。

(36)参见[美]朱迪丝·N.施克莱：《守法主义：法、道德和政治审判》，彭亚楠译，中国政法大学出版社2005年版，原作者1986年再版序言第1-2页。但是首先，同等分量并不意味着在每个单一的立法情形中都必须同时满足这些要求，而会有不同层面的侧重，比如在不同类型的立法中，贯彻法不溯及既往原则是有程度差别的。根据既有的主流看法，立法制度是立法活动或立法过程必须遵循的各种实体性准则的总称，是国家法律制度的重要组成部分。在这个层面，立法追求的都是特定社群所珍视的基本伦理价值，诸如民主、自由、平等、正义、人权等，而它们对应的主要是人类尊严、道德共识等。

⑥在我国，很早就有学者提倡将立法研究作为政治学研究的重要内容，因为立法本身承担了多项政治功能。就特殊法理学而言，它们关心特定的法律主题，比如侵权责任的法理、惩罚的法理、合同的法理等，这些讨论看似至多属于政治哲学的第一项任务，即关于特定正义的理论化，但情况并非如此简单。

(42)边沁认为，应当用奠基于痛苦与快乐计算之上的功利原则作为立法的伦理基础，将立法打造成一门像数学那般严格计算的科学。这需要我们多与权威理论家和民主理论家一起，反思各个共同体设置一套政治制度的目的及其程序。但一方面，我们现在与欧美共享同一个大背景，即都处于大立法时代，都面临着立法数量不断膨胀而立法质量不尽如人意的困境，这对我们的立法学提出了更为严格的理论要求，而不仅仅是技术要求。政治实践的性质之一就是人们对于实质正义以及如何建立共同的制度框架存在根本分歧，而法律作为政治框架的构建方式也要面对根本分歧。

因此，民主多数决必须预设一个非多数决的阿基米德支点，这个阿基米德支点的内容要多于尊严。因此，立法理应是法学的重要研究对象，立法学应当是法学的一部分。因此，立法法理学本质上是一种奠定社会秩序原理的积极宪制、责任宪制。最后，它可以指引中国目前立法理论的方向，有助于将学界提倡的民主立法、科学立法、依法立法等原则统合成一个更为理论化的体系。

因此，立法机构在现代社会中的核心功能就是要应对传统、习俗与道德的缓慢演化，适应复杂而多变的社会节奏，更便捷地整合共识，因此任何一种特定伦理、习俗或整全性学说的预设都将遭遇正当性诘问的挑战。(57)唯有这样，才能阐释法律的权威属性及其应当享有的尊重。

作为法学的立法学，其主要内容就是探究立法制度，将立法活动圈定在实在法框架之中(除了第一次立法)，接受合法性的评判与约束，防止立法权的恣意和专断。公法学进路利用实在法作为载体，看似对立法提供了约束，但这种约束是对既有实在法的具体化，实际回避或忽视了立法的政治属性，且可以由司法来完成实在法的具体化工作，无需单独设立立法学。

但值得注意的是，各个层面的理性化要求并无绝对的孰轻孰重，而是拥有着初始的同等分量，它们之间也常常存在连锁反应。(23)参见陈景辉：《法理论为什么是重要的——法学的知识框架及法理学在其中的位置》，《法学》2014年第3期，第50-67页。它们构成了一个网络和环境，立法者就是在这样一种原则环境中开展立法活动的，以保证立法过程及其结果的充分可理解性与可接受性。消极宪制观主张将国家权力视为单纯的威胁，主张最小政府。展开来说，立法的理性化包括两层内涵。相较之下，实践型立法法理学可能更有发展优势，更契合于大立法时代对于立法理论品性的期许。

进入专题： 立法学 法律教义学 立法法理学 立法原则 。在自然法理论看来，立法也并非重点关注对象，传统自然法常常认为存在着普遍法、高级法，实在法不过是普遍法与高级法的映射，实在法的创制(立法)自然无足轻重。

政治和法律是一个可被实践理性打通的整体，而非圈在各自学科窠臼内的敌对分子。就像所有被强烈感受并广为接受的道德态度一样，守法主义不仅体现为个人行为，也表现为哲学思想、政治意识形态、社会制度。

(16)通常而言，立法制度都会被规定在一国的宪法性法律之中，在中国则除了《宪法》之外，还有专门的《立法法》等作为补充和细化。美国的政治学研究协会不仅专门设立了立法研究会，还主办了官方杂志《立法研究季刊》(Legislative Studies Quarterly)。

(34) 四、实践型立法法理学的意义 实践型立法法理学的提出，实现了将立法纳入法理学研究范围的目的，不再放任立法的政治属性，也不再局限于既有实在法的约束。在这方面，实践型立法法理学主张多重理性化原则，特别是多元伦理价值之间的权衡，并没有设定任何一个原则或伦理价值的至上性，这为个人好生活的丰富性及实现义务都留有空间，不为民主至上原则所限。⑩ 因此，作为政治学的立法学是一门偏向描述和实证的科学，(11)其基本特征就是注重揭示立法机关的运行机制，特别是揭示其中的因果关系，而不关注对立法结果的评价。它的独特之处首先在于将法律制度置于政治实践中予以审视，揭示法理论的政治特征。

我们应意识到立法机关及其立法方式而不仅是立法结果的重要性，立法机关的组成结构、协商程序以及决策机制对于立法的正当性而言至为关键。诉诸民主立法、民主多数决的程序主义决策机制就成了一个不得不然的理想选择。

民主多数决不仅可以为政治分歧环境下协调集体行动提供可能，而且是一个让人觉得有礼貌和值得尊重的程序：第一，它尊重且认真对待人们在正义和共同善上所存在的切实而深层的分歧，这种分歧是不可消弭的，不可能产生共识，这一事实是现代政治最为显著的特征。最典型的莫过于霍姆斯的看法：法律是对法院行为的预测。

(52)在法律实证主义者的眼中，司法是法律制度的公约数，立法更多的是一种前法律过程而非法律本身。(64)基于民主多数决取得的杰出成就，民主立法值得享有权威，值得我们尊重其决定。

首先，法律实证主义在法律性质上已放弃了早期奥斯丁持有的主权观念，转而以权威作为阐释法律性质的核心属性：法律必然宣称正当权威，以规范性的方式约束公民行动，要求对权威指令的服从义务而非强制。(50)比如立法评估依据的原则通常就是立法原则，参见冯玉军：《中国法律规范体系与立法效果评估》，《中国社会科学》2017年第12期。法律的突出特征呈现为要求我们有义务做什么、指导我们有权利做什么的制度框架，这项制度框架建立在如下事实之上：基于我们所公认的需要，我们必须在一个共同的政治框架中决定应当如何行动，即使我们对于建立什么样的制度框架以及如何行动存在着根本分歧。因而实践型立法法理学也可以与对立法的司法审查相兼容，不像理论型立法法理学那样依据民主原则排斥司法审查。

我们一般将前者归属为部门法学，将后者归属为法理学。国际政治学研究会(IPSA)下设立法专家研究委员会，旨在促进有关立法制度、立法过程和立法政治学之形式和影响的比较研究以及对国家层面、跨国家层面和次国家层面的立法机构的研究。

一般认为，公法规定国家同其他被赋予公权的团体相互之间、这些团体与其成员之间的关系以及这些团体的组织结构，调整的是一种隶属关系。一方面，它对于立法决策的原则式约束要比理论型立法法理学更为体系化和全面。

(17)参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上册)，王晓晔等译，法律出版社2004年版，第3页。至于需要的内容，并不会局限于个人尊严，还包含了我们必须经由共同体才能过上的好生活，是它使得政治参与成了一项自然义务(道德义务)。